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平成12年−問9【解答・解説】

問題
行政強制についての次の記述のうち、妥当なものはどれか。
  1. 無許可営業をしている者の不作為義務については、営業停止命令を出すことにより作為義務に変更すれば、行政代執行法に基づき代執行をすることができる。
  2. 代執行などの行政上の強制執行と、行政罰はその目的を異にするから、同一の義務違反に対し、強制執行と行政罰を併用することは可能である。
  3. 即時強制は公権力の行使であるから、公定力を有し、私人は権限ある機関にその取消し・差止めを求める以外の方法で、これに抵抗することはできない。
  4. 取消訴訟、国家賠償請求訴訟という公法的な救済制度は、法効果を有する行政処分に限定されるから、行政強制に関する救済制度は、民法の不法行為法となる。
  5. 行政庁が私人に対し強制を加えるためには、事前に私人に対し作為義務を課していることが必要であり、目前急迫の障害に対処するのは刑法上の正当業務行為である場合に限られる。

正解:2

解説

1.誤り。

営業停止命令は、作為義務を課しているのではなく不作為義務を課していることになる。よって不作為義務を代執行することはできない(行政代執行法2条)。

2.正しい。

行政刑罰は、文字通り刑罰であるが、刑罰以外の他の処分とは、目的・趣旨が異なるので二重に科すことは認められている。代執行や強制徴収することは当然として、秩序罰である過料を併科することも可能である(最判昭和39年6月5日など)。他に、公務員等の「懲戒罰」、運転免許における道交法の行政処分である「免許停止や免許取消し」、脱税における「加算税」などを行政刑罰と併科することができる。

3.誤り。

公定力は行政行為に認められる効力であって、即時強制は事実行為であり、行政行為ではないので公定力は認められない。

4.誤り。

国家賠償法は、対象を行政処分に限定しておらず、「公権力の行使」についても対象としており(国家賠償法第1条)、行政強制は公権力の行使といえるため、国民は国家賠償法によって救済を求めることができる。

5.誤り。

即時強制の場合には、事前の義務賦課を前提とせず目前急迫の障害に対処するため、直接に私人の身体や財産に実力を加えて必要な状態を実現することが可能である。

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